律师观点分析

一、裁判书字号：

青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0281民初662号刑事判决书

二、案由：非法经营罪（无证买卖烟草）

三、当事人：公诉机关：黄岛区人民检察院

被告人：宋某（委托方）

四、基本案情

被告人宋某在青岛地区未依法办理烟草专卖零售许可证的情况下，自2020年6月至2021年3月期间，向其上线于某（在逃，详情不知）购买假冒的中华烟，南京煊赫门等烟草共计41万元，并向其下线四人出售上述的假冒的香烟，查明的销售金额11万元，获利1.5万余元。

五、争议焦点

定罪量刑的金额是依据其购买上线的金额41万计算还是按照查实的销售金额11万计算（量刑上相差四年）。

六、律师代理意见

本案争议的焦点在于量刑依据的犯罪数额方面：辩护人认为应按照被告人宋某销售出的香烟金额11万元进行量刑，而非公诉机关指控的买进香烟金额40余万元，理由如下：

1、公诉机关以被告人宋某买进香烟的数额认定其犯罪数额，缺乏法律依据

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号（以下简称“《烟草专卖解释》”）第三条之规定，非法经营烟草专卖品的采用“非法经营数额”、“违法所得数额”来确定行为人具体的量刑等级，但对于何为“非法经营数额”并未作出明确规定。辩护人认为非法经营烟草专卖品中的“非法经营数额”应以行为人实际销售数额为标准来认定，而非其购进数额，具体分析如下：

首先，从法益保护的角度分析，被告人宋某买进香烟的行为并未侵犯非法经营罪所保护的法益。

非法经营罪所保护的法益为国家对限制买卖物品、专卖物品的经营许可制度以及市场管理秩序。非法经营罪作为贪利型犯罪，一个市场经营行为，应是买和卖的复合行为，单纯的买进行为并不会对国家烟草的专卖制度造成冲击和影响，就如购买盗版商品一样，单纯的购买行为并不构成犯罪。

其次，从体系解释的角度分析，非法经营数额应是指销售数额。

《烟草专卖解释》第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而《刑法》第140条的规定生产、销售伪劣产品罪中犯罪数额计算采用的是“销售数额”标准。在对非法经营数额认定标准没有明确法律规定的情况系，可参照生产、销售伪劣产品罪中关于犯罪数额的计算标准。

再次，从有利于被告人的角度出发。

非法经营罪中的“非法经营数额”的计算依据我国的相关法律并未给出明确的规定，结合非法经营罪作为贪利型犯罪的本质，从有利于被告人的角度出发，若在案证据无法证明被告人宋某已将购进的烟草全部售出的前提下，应以被告人实际销售数额作为其犯罪数额。

另外根据被告人宋某自述，在40余万元的转账购烟款中有一部分香烟在快递运输途中就被相关部门查获了，该部分香烟宋某没有收到货，更谈不上卖出，该部分款项不应认定为非法经营罪的犯罪金额。还有被告人宋某其在2021年3月2日黄岛区烟草专卖局工作人员控制,之后被刑事拘留，在被抓获之前10天左右有数笔转账给上家买烟的钱，该部分采购的香烟宋某也没有收到货，在公安2021年3月4日的笔录中被告人宋某自己抽了一部分，送给亲一部分，金额大约不到一万元，同样辩护人认定该部分款项不应认定为非法经营罪定罪量刑依据的犯罪金额。在案证据无法证明29万元（40万元采购金额-11万元销售金额=29万元）差额产生的原因以及差额部分的去向的情况下，辩护人认为应根据有利于犯罪嫌疑人的原则对该差额不予认定，仅对查明的销售金额11万元部分予以认定作为量刑的依据，即认定被告人宋某的犯罪数额是11万余元。

最后，辩护人依照侦查卷宗101-104页宋某与于某的微信转账记录计算，所有转账金额为385960元，并非侦察机关计算的405660元。该金额中还包含了几笔退款的，包含快递的运费。

综上辩护人认为应按照查明被告人宋某销售出的香烟金额11万元进行定罪量刑。

综上所述，辩护人恳请法庭在量刑时充分考虑被告人的具体犯罪情节和犯罪事实，以及被告人如实供述、自愿认罪、上缴违法所得等情节，对被告人从轻、减轻处罚。

七、办案结果

法院采纳本律师的意见，按照十一万的销售金额定罪量刑，判处有期徒刑一年四个月。

八、办案心得

作为一名刑事辩护律师，其实承担的责任远远高于民商事的律师，因为案件的委托，托付过来的是被告人的自由甚至生命，辩护律师要谨小慎微、认真负责，尽全力帮被告人争取合法权益，除了要提高刑事辩护的专业水平以外，对案件要足够敬业和勤勉，认真挖掘辩点，从而形成高质量的辩护词打动合议庭。本案涉及犯罪金额的质证技巧、被告人认罪问题、诉辩交易(这是西方国际的法律概念)、对罪名从立法高度解析问题等等，最终辩护取得了圆满的成功。